如何才能一举突破“法治建设”的困局

【导语：7月29日召开的中央政治局会议，中国高层对外释放出一个重要信号：今年10月将在北京召开的中共十八届四中全会的核心议题是，研究全面推进依法治国重大问题。政治局会议还特别强调：中国改革已经进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，执政党面对的改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。为什么在目前局势下，执政集团“出乎预料”地将法制建设作为十八届四中全会的核心议题，此举在中共执政历史上还是首次。其实，从习李近两年来十分艰辛的执政履新成效来看，有两个问题值得深思：一是为什么中央发布的一系列“精准”的改革方针政策，难以得有效地贯彻落实下去；二是为什么强势而持久的高压反腐败，战果累累、举国喝彩，但是并没有唤醒各阶层广大民众积极主动支持和切身参与改革的热情。仔细分析，这两个问题的背后，有一个巨大而无形的障碍---缺乏健康、公正、富有活力的法治环境和司法机制作保障。因此，改革和完善国家治理机制，必须先从国家治理的肌体深层切入，强力推进国家法治建设的创新发展。

早在2012年初，我们课题组专门对美国、德国、香港、新加坡等国家及地区法治社会建设的历史及特征做了大量走访调查，并到中国访问了十多位知名法学专家及知名律师，通过比照研究后得出2个基本结论：一是进入21世纪以后，中国法治建设的步伐本应加快，但事实上却大大退却了。进入21世纪后，中国法治建设只停留在空虚的口号声中，最大的败笔在于司法机制亵渎了“法律”尊严，很多党和政府各级领导人的特权干预与执法者徇私情密切勾结，形成了不言而喻的、利益驱动的“潜规则”。正因为如此，社会各阶层民众对执政党和政府积怨甚多，并对整个国家上层建筑失去信任和信心，更令人悲哀的是，扮演国家机器角色的司法机构采取“垒高围墙、高压维稳”的安定策略，防范民意“恶化”。二是无论谁主政中国，真正意义的法治建设是中国社会演进不可逃避、不可逾越的一个重要“关口”，既然躲不过，只能强势突破过大关，对此，中国的著名学者吴敬琏和江平早有断言。本次登出的是《2020年前：中国应设法破解的17个执政难题》的第4个难题：整饬法纪及法治体系建设。先摘要如下。】

第4个难题：整饬法纪及新型法治体系建设

法制建设有真假之分。真的法治建设首先服务于社会公众，假的法治建设首先服务于集权统治阶层。二者的区别就在于：从国家最高执政集团到把握公权的体制内的各级领导者，是否从人和事两方面，对整个司法系统有干预效应。自中国共产党获得“永久”执政地位开始，到中共第十七届执政集团谢幕，多数情况下实施的是假的法制建设，特殊的文革时期，干脆砸掉公检法，连假的法治面具都撕掉了，实施的是赤裸裸的人治，因此而酿成十年浩劫之动荡。现在看来，无论摆在中国唯一执政党面前的难题有多少、困难有多大，无论新一届中国执政集团面临的社会阶层利益冲突有多大、历史遗留矛盾多复杂，根本无法回避的一个现实问题是：如何强力突破法治建设的困局。没有一个公平正义的法治环境，就不会产生和聚集社会进步的正能量，一切改革发展的豪言壮语，都会演变为自欺欺人的政治语录。

自上世纪九十年代中期开始，中国的法治建设已经与整个国家经济社会发展的诉求明显不相适应，严重偏离法治化建设发展轨道。人类的文明史，本质上就是国家治理制度体系的创新史，好的制度环境保障和保护了人类文明的演进；而国家制度创新的“核心”是：通过法治体系的创新发展，保障人人能够公平、自由而有序地从事生产创造活动和追求幸福生活。一个国家的发展越是强大和繁荣，越需要建立在国家法治体系创新发展的基础上。欧洲发达资本主义国家，如果只有文艺复兴和工业革命，而没有在此基础上法治体系的形成、完善和创新，也不会发展成为一个个强大的帝国；同样，根植于欧洲制度文明基础上的美国，如果没有民主与法治制度的创新，也不会在上世纪初期开始超越欧洲，成为当今世界第一超级强国。就中国古代社会而言，如果没有商鞅变法，也就不会有秦帝国的强盛。就中国今天社会演进的情形来看，中国在各个方面的“虚弱”和落后，都集中表现在法治建设的严重滞后。

由此看来，中国新生代精英组阁的执政集团，若要全面创新国家建设制度体系，当下首要的任务之一是：整饬法纪并重建与时代文明相吻合的法治体系。

整饬法纪，就是在新的法治体系尚未改革重构到位的过渡时期，通过整肃法纪和惩治司法腐败切入，“清洁保养”好现有的国家法治机器，使之以最大效用服务于现阶段的国家各项事务。新型法治体系建设，就是从根本上“变法”，重构充分适应中国社会文明进步诉求、真正体现司法公正、不受特权干预的法治构架及其独立的运行机制。

整饬法纪首先要从高压反腐开始，并逐渐切入到铲除司法腐败，也就是说，公检法系统的腐败分子及腐败毒素不予以清除，就无法保障最基本的社会公正。中国的“大贪大腐”主要是在上世纪九十年代后期以来的十多年间形成的，因为这一时期中国的改革开放进入到前所未有的权力主导投资和权力主导资源配置时期，而恰恰在这个时期，中国的法治建设几乎是踏步不前，甚至在有些方面明显倒退。我们不难发现，中国的大腐大败现象的背后，有两个妨碍中国改革、社会演进及国家稳定的核心症结是：一是社会不公现象充斥在全社会各个层面；二是执政党的“权力”、国家政府的“权力”以及民众个人的权力，三者之间主次关系一直不明朗，甚至严重扭曲。正是各种社会不公现象导致极大的腐败和民众的不满情绪与日俱增，也正是因为执政党的领导权驾驭了包括法力在内的国家所有公共权力，才导致司法被强权干扰而执法不公。谁都明白，若要从根本上解决这两个问题，必须建立在深层体制改革和制度体系全面优化的基础上，这显然不是短时间内能够解决的。那面对人民日益膨胀的不满情绪，该怎么办？有效的策略自然是两招连用：首先是把民众最憎恶、已经系统威胁到执政党信用及权威的腐败气焰，强力打压下去，此举虽不是治本之策，到至少可以迅速威慑滥用特权者并安抚民心；然后再全方位整饬法纪，严惩知法犯法分子，为营造一个令人民信得过的公平的法治环境，创造良好氛围。此举至少能够在短时间内增强民众对新一届执政集团的信任。但是，要深刻认识到，在现行体制构架及制度基础上，要完成好这个任务将是极其艰巨的。

首先，有必要聚焦和思考新一届执政集团的高压强势反腐问题。从目前反腐败情形来看，已经显露出五个特征：一是多数民众已经认识到中国高层此轮反腐败不是玩虚的，而是动真格，而且不可丝毫松懈；二是通过“以权力反腐败和制衡腐败”的人财物成本代价很大，一方面大大小小、上上下下的腐败已经普遍存在，腐败本身对国家及国民造成的巨大损失是不可估量的；另一方面反腐败本身也需要巨大的人财物消耗，这显然也在加大国家和人民的负担；三是以权力制约权力和威慑腐败现象的举措，无法根除腐败，更重要的目前只有中央在真格反腐，地方基本没有作为、甚至不敢作为，因此若单靠中纪委派出几十个甚至上百个“直属部队”，根本无法从根本上“歼灭”遍布全国的腐败；四是广大民众并没有感受到反腐败给自己带来多少明显的实惠，最多是有一种“大快人心”的心理感受，因为真正伤害广大基层民众利益的大都是无所不在的“小腐败”；五是如此反腐败的策略和思路，能够维持多远，最终如何“收场”，是一个两难问题。因此，要认识到，中国目前的反腐败已经基本完成了第一战役和达到初步目的，今后的策略应当是：一方面策略维持反腐的高压态势，并借力民众和舆论，延长反腐败效应；另一方面，加紧研究探讨从根子上根除腐败基因和毒素的长效机制，逐步过渡到制度和法律机制，具有自然的反腐抗腐机能，也就是说要构建中国特色的制度性反腐防腐机制。

其次，亟需整饬法纪和“清洁保养”国家法律机器。执法不公、办案效率低下和法力疲软，是目前中国法治建设存在的主要问题。现阶段国家的法治机器的确故障不少，但仍要承载执政党及政府的很多重要使命；对于新一届执政集团而言，利用这架机器处理完一些棘手问题后，必须反过来再强力整饬法纪，改善并强化法律效能，这显然只是一个有良好回旋余地的权宜之策。为此，要重点要解决三大问题：

一是亟待“清洁保养”国家的法律机器，提高法制效率。

35的年改革开放，各级公安、检察、法院及其他党政执法机构，在很大程度上，已经被权力和利益锈蚀得斑痕累累，执法不公和效率低下，已经使社会各阶层怨言沸腾。面对这种状况，虽然短时间内无法从体制和制度层面根除诸多病灶，但至少要采取“强酸”举措，清除表面锈垢，清洁保养国家机器的核心部件，以配合并维护新一届执政集团的“改革新政”有一个良好的开端，并为后续深层法制改革赢得回旋空间。

二是破解整个执法系统从业者的进出机制和惩处机制。现阶段司法不公的最大原因在于，法力对执法者自身的约束和惩治非常弱。特别是对检察官、法官的监督、约束和惩处，只要主要领导不发话，几乎是“无能为力”。一个案件从立案到侦查和庭审，每个环节都有为人情所困、为权力所胁迫、为金钱所诱惑的漏洞。整个司法系统的处事原则在很大程度上是“听党的话没错”——即如何办案既要领会上级领导的意图、也要尊重地方党政领导的“指示”，这句戏言实际上是给党和政府抹黑。既然司法系统的干部任免大权在地方党的组织部门，那么要维护司法的公正和独立几乎是不可能的，但要破解这个难题，就必然会触及“党管干部”的原则，这正是矛盾焦点之所在。因此，整个执法系统的“公职”人员的聘任与解聘、法官的聘用及管理等问题，应当形成怎样的进出机制及威严惩处机制，是一个不容回避的问题。近期，中国一些法治专家对上谏言：可以在回避三权分立制衡的前提下，效仿西方司法制度，有选择地改造学习他们“司法独立”的举措，比如为了避免地方党政权力机构干预独立审判，把法院系统的干部及法官选拔任免权，集中到国家最高法院层面。这样的“构想”是善意的，也是令人纠结的，因为在很多环节不具备可行性操作的条件和方法。

三是从“规制”层面改进执政党对执法机构的领导和管理。这是一个在党内研究探讨了很多年，但一直没有实质进展的问题，其核心原因在于：越是位居较高权重地位，月需要别人遵纪守法而自己可也网开一面、特权办事，方便自己。若真要改善党对执法机构的管理，最简单有效的方法是：执政党只需明确法治建设及司法行为的原则、方针和策略，并从严查办党在执法系统的违规者。各级党的组织及领导者个人，没有必要“热心”地去指导和干涉具体办案；否则，有损于执政党的尊严和信用。

四是有效发挥民众和舆论对执法机构及司法行为的监督。35年的改革发展，已经使中国很多问题和矛盾无法靠权力和官方媒体隐蔽下去，与其让日益发达的网络媒体揪出并炒作出来诸多司法不公、徇私枉法的现象而令党和政府被动难堪，倒不如采取两手并举的策略，加大民众和舆论的监督：一手抓依法打击刻意造谣和诽谤，一手拆除体制和制度障碍，放手让民众和各类媒体监督司法行为。如果执政党各级领导者，若担心过渡的新闻自由会伤害到自己，那还有多大的胸怀、胆略和资格担当崇高的推动历史性变革创新的使命呢？还怎样从根本上收获民心呢？

再次，加快研究如何构架面向未来的中国法治构架。

中国执政集团一直“旗帜鲜明”反对和拒绝西方三权分立的政治权力及法治构架，但实践证明自身的法治构架已经大大落后于中国社会现实发展需要。在这种情况下，如何构架“中国特色”的法治构架，已经是无法回避的一个重大改革难题。现在解决这一问题的思路不是辩解西式的还是中国特色的法治构架哪个更好，而是应该采取怎样的法治构架以防范两个问题的发生：一是如何防止自上而下的党政权力机关及个人对司法行为的干涉；二是如何防范执法人员亵渎法律、徇私枉法、司法不公的行为。这两方面的问题必须建立在一套有宪法保障的、有广大民众和舆论监督的司法机制的基础上。若从本质上讲，与其说中国现阶段是法治构架不合理，倒不如说是执政党控制的权力构架不合理，必须有实施根本性“变法”的精神。从某种程度上讲，今日中国之法治建设，需要从先秦商鞅变法的基础上起步创新，然后再以有效策略与新世纪人类法治文明对接。

人们耳熟能详的先秦快速崛起历史是：战国时期秦国的秦孝公即位以后，决心图强改革，便充分信任和重用来自魏国的商鞅，商鞅为了实施“法治”而不顾个人生死，秦孝公也从自身修为做起，强行推行废井田、重农桑、奖军功、实行统一度量和建立县制等一整套变法改革，特别是在面对朝内各派“贵族权势集团”设障阻碍变法的情势下，秦孝公在四年内两次强力实施以“废井田、开阡陌，实行郡县制，奖励耕织和战斗，实行连坐之法”为主要内容的变法，从而为日后大秦帝国兴起奠定了坚实的法治基础。《战国策》对商鞅变法图治有这样的评论是：“商君治秦，法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私亲近，法及太子，黥劓其傅。期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强,诸侯畏惧。”然而在秦孝公之后漫长的历史时期，中国的法治建设基本上是停滞不前，甚至在一些方面有明显倒退。虽然中国共产党获得了执政地位，但是自发汉字建设方面，似乎采取了策略回避的态度，毛泽东、邓小平在很大程度上，都是通过个人所处的权力顶峰的位置，并辅之以国家机器的威慑，来推动国家各项事业的发展。其实现代文明社会，法治建设的最高境界就一句话：法律之上，绝无一人。否则就不是真法治。

对于中国新生代政治领袖们而言，若要让中国步入具有现代法治文明约束的和谐社会，就应当从三方面切入，构建面向未来的公平公正的法治构架：

第一、确立法治之上绝无一人的核心理念，任何具有崇高境界和伟大理想的领袖和组织，都不能以任何借口和形式超越法律的约束，不得站在法治的巅峰之上。

第二、司法的独立与公正，必须建立在有民意参与监督的通道和机制的基础上，比如坐实人大机构的权力，并实施各级党代表和人民代表的票选制，决定各级人大的组织构成，各级人大受代表提议，有权对司法机构实施查办。

第三、理顺执政党、政府、与人大之间的法律关系和权力关系，执政党对国家各项事务的领导方式，应主要体现在两方面：一是同级政府的核心领导者的组阁权，但是组阁方式充分体现党内民主；二是对人大及政府作为的监督权。