如何规避募投项目的法律风险？

——专访广东德纳律师事务所合伙人朱运德律师

合理的募投项目是企业IPO顺利通过证监会审核的关键因素。因此拟上市企业募投项目的必要性和可行性分析成了证监会评判企业过会的重量级标准。根据前瞻投顾上半年创业板和中小板企业过会的统计和分析，发现多数企业被否的主要原因在于募投项目存疑或存有极大不确定性。为此，本刊特别邀约采访广东德纳律师事务所合伙人朱运德律师，希冀从他的专业角度阐述拟上市企业如何规避募投项目的法律风险，为我们读者带来些许启示。

IPO的法律障碍

“律师对募投项目可行性的研究主要是站在法律的角度，从公司合法合规及公司的内部治理两方面进行调查研究，以清除拟上市企业通过发审委的障碍。” 

《资本前瞻》：募投项目可行性研究需要什么样的法律分析和论证？

朱运德：募投项目可行性研究的主要目的在于确定募投项目是否可行。因为它事关发审委的审核，所以拟上市企业必须把这个当做基础性的保障工作来做。另外，从投资者角度来说，合理的募投项目能为投资者进行正确投资提供科学依据。

一般而言，募投项目可行性研究涉及技术、经济、财务、商业和环境保护、法律等多个方面，它不是单一结论的报告，而是多方面的综合论证，因此必须从系统出发，对其进行多个角度的分析和研究。

作为职业的IPO律师，我们对募投项目可行性的研究主要是站在法律的角度，从公司合法合规及公司的内部治理两方面进行调查研究，以清除拟上市企业通过发审委的障碍。对公司合法合规的调查研究主要包括确定公司的设立是否合法，公司最近三年内是否存在重大违法违规行为。另外，公司股权变动的合法合规性以及股本总额和股权结构是否发生变化也是我们法律关注的重点问题。同时，在企业IPO的过程中，拟上市公司的股份是否存在转让限制，其主要财产和纳税情况是否合法，有没有存在重大债务和法律纠纷，这些问题也都是证监会审核IPO合法性的重要节点。

而对公司内部治理方面的调查研究则是主要包括股东的出资情况、治理机制的执行情况、公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争，以及拟上市企业对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等重要事项的决策和执行情况。

如果遇到了上述问题，我们就有权通过查阅公司相关证照，公司章程和管理文件，和有资质机构中介出具的验资报告来调查和分析。必要情况下，我们的项目团队要采取实地调查，了解企业的真实情况。

人物简介：朱运德律师，专长境内外IPO、PE组建及运作、公司风险控制、企业并购与改制等法律事务。主办或参与的项目有翌日科技、键桥技术、弘鼎电子、晨能环保、King-done solution holding Ltd等。

《资本前瞻》：在募投项目可行性研究方面，德纳律所有哪些经验？与IPO咨询机构提供的募投项目服务有什么不同之处？

朱运德：广东德纳律师事务所拥有专职律师100多人，至成立以来，先后为多家企业的境内外上市提供法律服务。在募投项目可行性研究方面，我们的律师团队为拟上市企业提供的法律服务主要包括：对企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善；对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构运作、独立性、税务等公司全面的法律事项的合法性进行判断；对股票发行上市各种法律文件的合法性进行判断；对改制重组方案的合法性进行论证。我们还必须出具律师工作报告和法律意见书。

但是在为拟上市公司提供法律服务的过程中，我们的服务不能是简单地起草文件、解答问题或法律谈判。“追求完美，关注细节”是我们一直秉持的工作作风。我们的团队口号是“魔鬼往往存在于细节”。因此项目的负责人都要深入参与，对项目每个重要环节都严格把关，确保项目的顺利推进。

较之专业的IPO咨询机构，我们的优势在于深厚的法律专业知识，能从法律角度深入分析问题、精准把握拟上市公司可能存在的法律风险，并给出战略性的思路和前瞻性的解决方案。而IPO咨询机构是企业上市过程中，除了券商、会所、律所之外的第四类服务中介机构。这类机构擅长细分行业的深度调研，能从产业链上下游的角度分析企业所处行业竞争地位，从而准确地帮助拟上市企业进行细分行业定位。因此IPO咨询机构调研所获的数据和资料往往较为客观和全面，券商愿意采纳并放置在招股说明书中“业务与技术”章节中。

当然，我们律所和IPO咨询机构也有个共同之处：二者都是站在企业的角度考虑问题，不仅要帮助企业顺利上市，更要为企业解决自身经营和管理中存在的问题，帮助企业成长并实现资本价值。

勿让IPO成为 “照妖镜”

 “上市公司属于公众公司，相较于普通的公司，其所存在的法律风险更显特殊性，主要原因是公司内部治理不足、信息披露不实、不正当关联交易等。”

《资本前瞻》：申请首发上市的过程中，有哪些主要问题导致了企业上市被否？

朱运德：我们对 2011年A股市场IPO被否的71家企业进行统计分析后，发现被否的企业共涉及违法条文14条，其中违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十七条所占的比重最大。由此看出，持续盈利能力存疑越来越成为目前IPO被否的主要原因。该原因导致IPO被否的企业约有60%。结合证监会令第32号第三十七条和证监会令第61号第十四条规定，我们还发现持续盈利能力的存疑主要体现为相关指标的极高或极低，具体表现在经营模式及品种结构改变、行业地位及经营环境的变化和利润来源三个因素对持续盈利能力产生了不利影响。

此外，企业独立性存疑是除持续盈利能力存疑之外的又一重要被否原因，主要集中在对企业独立经营能力和关联交易的质疑上。《首次公开发行股票并上市管理办法》在第二章第二节专门就独立性问题作了详细的规定，要求发行人的资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。同时，由于企业的独立性对持续盈利能力有重大影响，因此也成为发审委审核的重中之重。

除以上两方面的原因外，导致IPO被否的另外几个主要因素包括企业内部规范运作存疑、财务报告可信性低、募集资金投向不明、董事和高级管理人员的稳定性不确定等等。

在2012年全国证券期货监管工作会议上，证监会主席郭树清就表示，要继续深化发行体制改革，以充分、完整、准确的信息披露为中心，强化资本约束、市场约束和诚信约束。因此随着资本市场的不断成熟和IPO透明度改革的逐步深入，只有踏踏实实做出业绩的企业才能顺利过关，否则IPO就成了公司规范、持续经营的“照妖镜”。

《资本前瞻》：从证监会审核募投项目的要点来看，募集资金运用中应规避的法律风险有哪些？

朱运德：上市公司属于公众公司，相较于普通的公司，其所存在的法律风险更显特殊性，主要有因内部治理不足、信息披露不实、不正当关联交易引发的内幕交易、控股股东操纵市场侵害中小股东的权益、利用内幕信息进行内幕交易、重大并购项目失败、经营不善导致退市、大股东占用上市公司资金、高级管理人员犯罪、危机风险处理等等方面。而引发这些法律风险的主要原因有：

第一，公司高级管理人员关心利益而轻视风险，没有使公司内部形成良好的风险管理文化；

第二，公司监管行为的不到位亦是爆发危机和风险的重要原因。对上市公司负有广义监管责任的机构包括证监会、证券交易所、银行、审计机构。因此，有关机构应在监管中注重对上市企业做好事前监管，做到防患于未然。同时，在监管中，要严格依法处理，增加违法成本，形成上市公司守法的良好社会氛围；

第三，公司高级管理人员法律风险管理意识不强。法律风险管理是一项专业性极强的业务，包括企业法律风险识别、法律风险评估等，都需要专业的法律服务人才提供服务才能够得以完成。然而在事务中，愿意聘请专业的法律服务人才建立法律风险管理体系的拟上市企业却不在多数。

《资本前瞻》：在募投项目设计方面，您给拟上市企业什么样的建议？

朱运德：首先，企业应当聘请有IPO丰富经验和良好口碑的中介机构。比如，企业在IPO过程中所涉及的法律问题纷繁复杂，只有获得专业律师团队的协助才能全面、准确地把握企业所存在的法律风险，并有效地解决。同时，一个有丰富经验的服务团队，在多年的事务中，与诸多地区的证券监管部门、证券交易所、境内外著名投资银行、审计评估机构，以及上市公司建立了密切而良好的合作关系，从而可以确保为其提供最权威的战略性咨询意见，直接为企业创造价值。

其次，募投项目设计需要站在企业的战略发展的角度。依据正确的企业战略而设计的募投项目，更能加速企业成长,为企业战略服务。

最后，募投项目设计应结合IPO咨询机构提供的细分市场报告和企业自身特点，合理预测项目前景和盈利能力，准确描述募投与公司核心竞争优势及持续盈利能力之间的逻辑关系，并对其可行性、必要性和可控性进行论证，充分吻合证监会审核思路。

对于募集资金运用问题，包括融资的必要性问题，募集资金是否有明确的使用方向，募投项目是否有明确的盈利前景，对超募资金运用的准备情况是否充分，是否会出现盲目扩张情况等，都需作前瞻性的预测。拟上市公司要正视企业的自身情况，配合中介机构做充分、全面的募投项目可行性论证。      

本文作者罗荣，系《资本前瞻》记者