合理规避同业竞争的三大方法

——专访广东信达律师事务所高级合伙人肖剑律师

上半年IPO被否的27家企业中，因关联交易、同业竞争披露不充分而导致折戟的企业有8家，包括上海冠华、白云电器、西安环球印务、麦格米特、汉嘉设计、亿邦制药、日升数控、佳利电子。

上市融资，做大做强，这是无数民营企业家日夜奋斗的梦想。据前瞻IPO咨询顾问统计，今年上半年，发审委审核了187家公司，其中154家首发获通过，但仍有27家倒在了IPO的大门之外。

有的人因为成功跨入资本市场的大门，成就了一夜暴富的财富梦想，而有的人却因为各种原因被迫折戟于发审委门口。根据前瞻《2012年上半年度中国IPO被否原因分析报告》，上半年IPO被否的27家企业中，因为关联交易、同业竞争披露不充分而导致折戟的企业有8家，包括上海冠华、白云电器、西安环球印务、麦格米特、汉嘉设计、亿邦制药、日升数控、佳利电子。

这个年代，玩什么都要讲游戏规则，更别说剑影无形的资本江湖。创业者若是只管经营不懂上市运作的规则，盲目走上上市之路，结果可能很悲剧。天网恢恢疏而不漏，在资本市场，IPO法律是企业不可逾越的游戏规则。

那么，IPO究竟要规避哪些法律雷区？如何才能低成本、高效率地完成企业上市工作？本文特别采访了广东信达律师事务所高级合伙人肖剑律师，结合他在证券发行业务领域的丰富经验，向广大拟上市企业经营管理者阐述企业在证券发行过程中应该重点注意的法律问题，以及该如何未雨绸缪、及早防范。

广东信达律师事务所高级合伙人肖剑律师：厦门大学法学院硕士研究生毕业，擅长境内证券发行上市、境外证券发行上市、公司收购兼并和资产重组、私募基金和风险投资法律业务，主办或参与的境内外证券发行上市项目包括，境内上市的宇顺电子、英飞拓、奥拓电子、日海通讯等，境外上市的锦胜集团（控股）、美克国际、Texchem-Pack Holdings(S) Ltd.等。

随着IPO市场的不断扩大，国内发审委对同业竞争的审核范围也在逐渐扩大。目前，证监会已将同业竞争的核查范围从控股股东、实际控制人扩大到持股5%以上的股东。

在肖剑看来，IPO也好，再融资也罢，同业竞争得到了解决，那么上市公司的公司治理不仅可以得到改善，资源和业务的集中、优化还能为上市公司创造更大的价值。然而许多企业家对同业竞争的概念、处理措施却非常模糊。

法律对同业竞争的界定是，上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

对此，肖剑表示：“同业竞争内容不应局限于从经营范围上做出判断，而应遵循‘实质重于形式’的原则。以行业细分界定同业竞争，目前很难被证监会认可。”也就是说，不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等判断公司是否存在同业竞争，还要关注发行人在业务、技术、原材料、供应商、客户等方面与控制人及其控制企业之间的关系。

他透露，原则上证监会是禁止同业竞争的。如果一个拟上市公司与其发起人存在同业竞争的事实，如果没有合理合规的解释，那么在证监会便很难获得通过。根据他多年的证券法律执业经验，在现有法律框架下，拟上市公司在递交IPO申请之前，可以通过以下三个方式来合理规避同业竞争的系列问题：

1、重组

将发起人所有与拟上市公司存在同业竞争的股权或资产全部重组到拟上市公司。

2、转让

将发起人所拥有的与拟上市公司存在同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的股权或资产转让给无关联第三方，该类办法主要适用于该企业或这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。

3、注销

将存在同业竞争的企业依法注销，主要适用于历史沿革或合规性存在较大问题的企业。

本文作者罗荣，系《资本前瞻》记者。