论法治的产权基础

今天，我们提出建设法治国家，这无疑是对的。但是，为什么传统农业社会法治的地位不那么重要，但在现代工业社会法治的重要性就凸现了？为什么传统计划经济体制下法治的地位不那么重要，但在市场经济体制下法治的重要性就凸现了？法治是呼之即来，想要法治就可以法治的吗？法治的前提条件是什么？这些问题，是我们建设法治国家过程中必得要思考的重大理论问题。本文致力于回答这样一些问题。

今天我们知道，人类社会物质和精神产品之所以极大丰富，完全是因为专业化和分工的缘故。可是，没有交易，就不会有专业化和分工。不是说交易一定要通过市场来进行，但依靠市场来进行交易，费用一般是较低的。

市场以私产为前提。这是举世知名的科斯定理。

想想吧，无论是农村的家庭联产承包责任制，还是城市的利润留成、利润包干、经理人员持股和股票期权，本质上，这些都是对于私产的承认。以经济学的视角看来，重要的不是名义所有权，而是实际的控制权和剩余索取权。“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的”，这实际上是把剩余索取权交还农民，交还天然拥有控制权的农民。企业改革中的利润留成、利润包干、经理持股和股票期权，也无一不是把部分剩余索取权交还天然拥有控制权的企业经理人员。

私产一得到承认，市场就卷土重来。这就是我们二十多年来的改革实践。

可是，仅有私产市场还不能良好运行。如果经济的交易费用很高，那么即使产权私有，市场也不会良好运行，甚至不会有市场。经济的交易费用远比我们想象的要高。交易费用占产出的比重稍高一点或者稍低一点，经济之绩效就会呈现天壤之别。

毫无疑问，私有产权本身就有降低交易费用的功能。如果草地公有，那么我就要多放一只羊。因为增加一只羊的收益由我独享，而草坪遭破坏的损失则由大家分摊。实际上，我不只是多放一只羊，而是要多放一群羊；大家也都会这样做。最终，草地就会变得一毛不生，毫无价值。如果草地属于我的私产，那么这样的结果就不会发生。我不会让羊肉价值的增加超过了草地价值的减少。

如果企业是我个人的，那么我不干了，可以让我的儿子干；儿子不干，还可以卖了获取声誉溢价。我有激励注重并维护企业的声誉；我有激励不卖假货，也有激励改进服务质量。

但是，仅仅私有产权还不能有效地降低交易费用。这在现代社会尤其如是。现代市场经济以非现货交易为主，并且跨空间范围很大，仅靠声誉机制很难确保交易的正常进行。现代市场经济通常要借助第三方来协助执行合约和完成交易。这个第三方不是别的，正是法律和法院。

法治约束的是经济人的机会主义。人的自利有促进生产和增加社会福利的一面，但是也有增加交易费用和减少社会福利的一面。这后一方面是需要法治加以约束的。正是因为法治以及别的方面对于机会主义的约束，人的自私才不是利害参半，更不是害大于利，而是利大于害；人类也因此能够生存下来。法治是通过界定和保护私产、执行合约来减少交易费用和增加社会福利的。

不仅如此，交易费用还来源于政府。政府随意地增加或者减免税收、滥发货币、政策朝令夕改、形形色色的不合理管制、滥用权力等等，都会极大地增加经济的交易费用。

现代经济和技术条件下，政府对于经济的影响与过去不可同日而语。政府行为在很大程度上促进或者制约着经济的发展。现代经济和技术条件下，约束和规范政府的行为显得特别重要。约束和规范政府的行为，根本出路也在于依靠法治的力量。

法治约束的是政府的任意干预。政府的权力天然大于个人和企业。给定这一权力，政府随意干预经济的倾向是很难自我抑制的。如果政府行为不受法律约束，私有产权、独立企业制度和自由交易就没有根本保障，市场经济就没有基础。法治的核心是依法治国。依法治国，重要一条是老百姓可以通过法律约束政府行为。

法治的第一问题当然是立法，但执法和司法更为重要。原则上，一个国家可以简单地照抄它国的法律。但是执法和司法就是另一回事了。执法者必须受法律约束，老百姓要有通过法律程序起诉和上诉政府部门和官员的权力。这显然不容易。这些年来，我国的立法进展相当快，但是执法和司法问题很突出，就是例子。

现实世界没有完美的市场经济，一个好的市场经济也不必一定是完美的市场经济。但总的说来，发达国家的市场经济是建立在较为完善的法治基础上的，而多数发展中国家和转轨国家的法治建设尚为落后。我们要建设“好的市场经济”，法治是一个关键的环节。

可是，法治不是呼之即来，我们想要法治就可以法治的。法治是有前提条件的。让我们从权利界定是生存的需要讲起吧。

权利未经界定，在竞争下资源价值就会消散殆尽。这是著名的租值消散定理，是“公地悲剧”的含义了。前文已经讲过，如果草地的权利没有被界定，任何人都可以随便使用，那么草地就会变得一毛不生，毫无价值。如果一个社会的所有资源都是如此，那么结果就决不只是一穷二白，社会成员根本就没有生存的可能。

所以，权利是需要界定的。可以将权利附着在物上面，通过物的所有权来界定权利。资源是我的，那么只有我可以使用并获得相应的收益。别人可不可以使用并获得相应的收益呢？可以。但要有我的同意，或者要给我支付足够的价格。资源也可以公有，但那样就必须要有论资排辈、等级制度等安排来界定权利了。

传统计划经济体制实行计划配置资源可不是偶然的，大搞论资排辈和取消择业自由也不是偶然的。这些都是公有产权约束下所内生出的避免租值消散的必要的措施，是与公有产权相匹配的必要的制度安排。古代的时候，家庭财产是不做划分的，于是就要对家庭成员的地位做出界定：父亲和长子的地位很高，其他人的地位就要低一些。吃饭的时候，谁先动筷子都是有规定的。为什么？是要减低租值消散了。家里三妻四妾，妻子人老珠黄，但地位高；小妾年轻美貌，但地位低。为什么？也是要减低租值消散了。今天，我们是一家三口过小日子，于是就没有那么多的讲究了。今天的小孩，是可以直呼父母名字，或者昵称父母名字之最后一字的，但我们这个年龄的人，这就不敢想象了。

又要坚持公有产权，又没有论资排辈和取消择业自由这样的制度安排，那么事情不会变得更好而只会变得更糟。我们不能简单地、一般地反对论资排辈，我们不能简单地、一般地反对取消择业自由。

法治是要要求法律面前人人平等的。以产权界定权利，法治于是可以推行；以人权界定权利，法治就很难推行。经济国有，法制就很难推行。所以我们观察到了毛泽东和他那一代领导人不重视法治。据说，毛主席曾经讲：宪法是我主持制定的，但是我们主要不靠它解决问题，我们靠开会做决议解决问题。不要说毛泽东和他那一代领导人不重视法治，这可是公有产权约束下必然的选择。

古代不是讲究“刑不上大夫”吗？“刑不上大夫”，不是不应该上大夫，而是人权不平等的社会里，是不可能真正推行法治的，刑是不可能真正上得了大夫的。在传统的农业社会，流动性不大，交易多是在熟人之间进行，声誉机制发挥作用的条件基本上可以得到满足。在这样的社会，伦理治国是比依法治国更为经济的治理方式。伦理治国下，依靠的是声誉机制对于当事人的约束，依靠的是官员的判案，既不会有长时期的诉讼，也不用支付昂贵的律师费用。伦理治国，是不需要要求人权平等的。事实上，在传统社会，人权就是不平等的。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不能不亡”，就是写照。人权不平等的社会，是不可能真正推行法治的[9]。

今天我们提出老工业基地的问题。老工业基地的问题是什么？个人的看法，老工业基地重要一点是其法治环境不好。但为什么法治环境不好呢？恰恰是因为老工业基地国有经济比重高的缘故。国有经济比重高，等级制就会盛行。今天我们能够在国企观察到论处级、局级什么的，但在私企你就观察不到这一点。等级制度盛行，法治怎么能够推行呢？

世界上，经济绩效良好的国家私产保护良好可不是偶然的，法治建设良好也不是偶然的。我们要搞市场经济，发展生产，仅仅停留在承认私有产权的层面上是远远不够的。我们要大力维护和保障私有产权。我们还要加强法治，依法治国。切实地维护和保障私有产权，加强法治，依法治国，这是我们通向“好的市场经济”切实可行的起点和最可靠的保证。

私有产权和法治不仅是市场经济的两大基石，二者还紧密相连，互为镜像。一个法治良好的国家，私产保障一定是有力的；法治一塌糊涂，私产注定没有保障。反过来也一样，私产有保障，法治必定是良好的；私产没有保障，法治就不会好到哪里去。

首先，私产缺少保障，法治就很难推行。

权利未经界定，在竞争下资源价值就会消散殆尽。因此权利是需要界定的。或以产权界定权利，或以人权界定权利。以产权界定权利，人权可以平等；以人权界定权利，人权就不能平等。法治是要讲究法律面前人人平等的。以产权界定权利，法治于是可以推行；以人权界定权利，法治就很难推行。

其次，没有法治，私产又没有根本保障。

私产有利于推行法治。但是私产是不能自我维持的。产权是局限条件，是游戏规则。规则决定胜负结果。规则反过来又成为博弈的结果。没有法治的有力保障，改变规则就是制胜的捷径，私有产权就没有根本保障。

毫无疑问，法治的含义很广。法治不仅与私产紧密相连，互为镜像，法治与民主政治也很有关系，法治本身也有独立的道德价值，例如平等、正义和公正。